施工合同中的“分包”与“转包”之辨
引子
建筑工程类的合同、招投标文件，也是法律翻译业务中占比较大的一个业务分支，虽然有FIDIC合同范本可供参考，但实务中由于种种原因，此类合同文件的整体翻译质量仍然差强人意。例如在施工合同中复现率非常高的“分包”与“转包”，笔者在世面上就基本没有见到过正确的译法（大部分甚至连acceptable的标准都达不到），笔者在本文中就想从分包与转包的法律区别谈起，进而探讨其正确而地道的译法。
市面上“转包”的译法到底能有多离谱？！
笔者经常在标准的《施工总承包合同》（Construction
Contract under General Contracting Mode）中，看到下面这样的条款：
“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。”（摘自承包人承诺条款）
“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。”
“承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。……”（上述两条均摘自分包的一般约定条款）
上述三个条款都多次提到了建设工程领域的“分包”和“转包”概念，但是据笔者所知，相当一部分从业者及译员对两者之间的区别并不太了解。而基于模糊、混淆或错误的理解所得出的译文，自然更加离谱。比如“分包”在英文中一般对译为subcontract（v.），这是没有问题的，但是“转包”的译法则是五花八门，千奇百怪，其中最常见的一种错误处理方式就是和“分包”完全混同视之、不加区分。另外，也有以re-contract、sublet、outsource等来对译的，甚至还有翻译为subpackage的（其实际含义是“（商品）分装”（v.）），什么鬼？！
笔者认为，之所以“转包”的英文译法不准确、不统一，主要是因为“转包”原是一个中文的独有术语，在英文里本就没有对应的单个独立词汇与之含义完全对等。这也是为什么在一般英汉辞书中，会同时用“分包”和“转包”来解释subcontract一词。
通用辞书的汉译人员毕竟一般不是专业人士，不清楚“分包”与“转包”在法律意义上的差异，也实属正常。
“分包”和“转包”在法律上的区别
但是，要彻底厘清“分包”和“转包”的根本区别，却不能肤浅地囿于字面，还是要从法律角度（尤其是中国法层面）加以辨析。
根据《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》（国务院）、《建设工程勘察设计管理条例》（国务院）、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（住建部）等现行法律法规，分包是指 承包人（总承包单位） 在发包人同意的前提下，将承包工程中非主体、非关键性工作交由具备资质的第三方（分包人）完成，第三方就其工作成果与承包人向发包人承担连带责任的行为。分包的典型应用场景是建设工程中专业工程（如消防系统安装）或劳务作业的分包。
而转包则是指承包单位承包工程后，不履行合同责任，擅自将全部工程或肢解后以分包名义转给第三方施工，自身完全退出项目管理的行为。其本质是非法转让承包权，承包人变相退出合同履行。
由上述法律定义可知，一切转包行为均属违法，因而属自始无效。相关的禁止性法律条文包括《建筑法》第28条、《民法典》第791条、《建设工程质量管理条例》第78条等，其核心要件是转包需同时满足“承包人不履行合同约定责任和义务（包括管理职责）”且“全部工程转交他人施工”（包括整体转包（即直接转包）或肢解后分包（即变相转包））两个条件。如《建筑法》第28条规定：
“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
虽然《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第8条进一步将转包的具体情形扩展为共达9种之多，但从整体上看，仍未跳脱出上述关于转包的两个核心要件。
而在司法实践中，法院对于转包行为的无效性“并无争议”，因其背离建设工程合同“承包人自行施工”的本质特征。但转包合同无效，并不影响发包人与承包人之间的总承包合同的效力。而总承包人与转承包人不仅在民事上承担连带责任（施工质量、安全事故、拖欠工资材料款等），而且双方还可能被追究行政及刑事责任。
而分包行为根据现行法律法规则有合法分包和违法分包之分。这就涉及到分包的合法性要件问题：
※ 需取得发包人书面同意；
※ 分包部分不得是主体工程或关键性工作（主体结构施工必须由承包人自行完成）；
※ 分包人需具备相应资质等级；
※ 禁止二次分包（分包只能进行一次）。
符合上述全部要件的属于合法分包，而违反其中任何一项要件的均属违法分包。
综上，在法律意义上，“分包”和“转包”的区别主要是两个维度：一是行为客体是部分还是全部工程/工作，二是总承包人是否继续履行总承包合同的责任和义务（包括管理职责）。简言之，部分切割工程/工作的是“分包”，整体甩脱工程/工作的则是“转包”；总承包人继续履责的是“分包”，总承包人完全脱责的则是“转包”。
而即便只是部分工程/工作的分包，如果是针对的是主体工程或关键性工作，亦属违法。只有针对非主体工程或非关键性工作的分包，同时满足上述其他合法性要件的，才是合法分包。
法律所禁止的是违法分包和转包，也是施工合同双方通常以特定条款予以明确反对的（如前文所引的合同条款）。
探求“转包”的正确译法
坊间有一种“转包”的多见译法是re-contract，乍一看似乎还挺对仗（若联系到以subcontract翻译“分包”）。但在英文中，re-contract的含义是to negotiate or create a new
contract, potentially replacing or supplementing an existing one，即重订合同，但重订合同的目的可能是调整造价、工期或质量要求（仍只约束原合同双方），而不一定是（或不是专指）将工程转包给第三方，因此，re-contract显然不能和“转包”对译。
英文中sublet的其中一个含义基本上可以和subcontract作为同义词使用（其另一个常用含义是“分租”）；而outsource（通常所称的“外包”）则一般指长期（often involving long-term relationships and ongoing service
provision）的外委，而无论是“分包”还是“转包”都是基于特定项目的（project-based），而且“外包”通常是出于节省成本的目的而将内部部门的整体职能全部外委，如IT、客服、HR等，但“分包”或“转包”均无此意涵。因此，sublet或outsource也不是“转包”的合适对等译语。
那么，究竟“转包”最准确而地道的译法是什么呢？其实，根据前文对于“转包”所作的法律定义以及其核心要件，结合相关的英文用语习惯，中文里特有的术语“转包”，实际上相当于assign (the construction contract)，即总承包人将其与发包人（业主）签订的代表总承包权的施工合同（或称总包合同）“整体”转让给转承包人，在英美法中实际上是将转包行为等同为概括性地转让合同（项下权利及义务）的行为。如在台湾地区公共工程委員會发布的《政府採購招標契約範本重要名詞中英對照表》中，即将“转包”译为Contract Assignment，而将“转包厂商”译为Assignee。如下图：
而assign (the construction
contract)的含义则是指transferring all contractual rights and
obligations to a new party (the assignee), effectively making the assignee
responsible for the entire project，也就是说，不仅是将原总包合同的全部权利义务打包转让给转承包人（assignee）（符合第二项要件），而且转让之后是由转承包人就整个项目对发包人负责，原总承包人已完全退出原总包合同（符合第一项要件）。
但是，在这里需提请注意一点：中国法语境下的“转包”如前所述，即便经发包人（业主）事前同意，仍属违法，应当自始无效（即不存在所谓“合法”的转包行为）。但是，在英美法中，法律并未对转包行为作出强制性禁止，即除非发包人和承包人在总包合同中明确约定不得转包（整体转让施工合同），是可能存在“合法”的转包行为的（当然须事先获得发包人的书面同意）。
“分包”、“转包”及相关术语在具体语境中的灵活处理
现以前文所引的《施工总承包合同》的三个条款为例，分别以实际译例说明“分包”、“转包”、“违法分包”、“劳务分包”等相关术语在具体语境中的处理方式：
§1. 承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。
【参考译文】The
Contractor undertakes that it will, as required by the applicable Laws and as
stipulated herein, organize the construction activities and complete the Works,
ensure the quality and safety of this Project, and take its responsibilities
for project repairing during the Defects Liability Period and the Warranty
Period, and that it will not, in any case, assign this Contract generally
and/or subcontract any portion of the Works illegally.
由于英美法语境下的assign（及assignment）有时仅指转让权利及利益（rights and benefits），而不涉及义务与负担（obligations and burdens）的转让，故添加了副词generally，意指权利与义务概括性地同时转让（对应的名词结构为general assignment of this Contract），实务中转承包人（assignee）也不可能只接管权利（如多工种协调权）而不继受义务（如按期竣工）。而分包一般是指涉部分专业工程的分包，故表述为subcontract any portion of the Works，而以副词legally表示其行为方式的违法性（对应的名词结构为illegal
subcontracting of any portion of the Works）。
§2. 承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。
【参考译文】The Contractor may not generally
assign this Contract (whose subject
matter is the whole of the Works) to any third party, or
actually do so under the disguise of subcontracting all segmented
parts of the Works. The Contractor may not subcontract the main structural
works, crucial tasks, and the specialized works whose subcontracting is
prohibited in the Special Terms and Conditions to any third party (in
which case the scope of the main structural works and crucial tasks shall be
specified by the Parties in the Special Terms and Conditions as required by
law).
此句中的“转包”仍然处理为generally assign
this Contract，只不过同时增译了后置定语whose subject matter is the
whole of the Works，明确所转让合同的标的为全部工程，以与原文在字面上相互直观对照。“以分包的名义”则对应under the disguise of subcontracting（名为分包，实为转包），而all segmented parts of the Works则是指承包工程的全部经肢解后的部分。此段的后一句是具体明确了违法分包的范围，即包括工程主体结构、关键性工作和专用合同条款中禁止分包的专业工程三类违法分包，而并不是所有专业工程都能“合法”地进行分包，合同条款中明确禁止分包的专业工程（whose subcontracting is prohibited）即不得分包，必须由总承包人自行完成。
§3. 承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。……
【参考译文】The Contractor may not generally
assign this Contract or illegally subcontract any portion of the Works in the
disguised form of “labor subcontracting”...... .
此句中“劳务分包”是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动，是相对于建筑业专业承包而言的，其对应英文为labor subcontracting，“劳务分包商（企业）”则为labor-only
subcontractor。
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